Declarar la inconstitucionalidad de un decreto ejecutivo que disponía la recaudación anticipada de tributos, a pesar de que existe norma expresa de la Constitución que faculta al presidente a hacerlo, se denomina activismo judicial, lo que en palabras del profesor Manuel Atienza se produce cuando “un juez decide una cuestión jurídica de acuerdo con sus opiniones de lo que es justo, aunque ello suponga transgredir los límites fijados por el derecho”. Ahora bien, ¿por qué considero que el fallo de mayoría de la Corte Constitucional que declara la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo 1109 del 27 de julio de 2020 pudo transgredir límites legales? En primer término, porque el art. 165 numeral 1 de la Constitución señala que el presidente de la República, una vez declarado el estado de excepción, puede decretar la recaudación anticipada de tributos. En segundo lugar, porque el fallo de mayoría menciona que no estaba claro el destino que se daría a los fondos que se iban a recaudar. Sin embargo, la realidad es otra. Según el voto salvado, en varias partes del DE 1109 se establece que los fondos por recaudar servirán para financiar “los gastos prioritarios incluidos en el Presupuesto General del Estado para la atención de las necesidades asociadas al impacto social y económico de la emergencia sanitaria” y para cubrir “ciertos gastos afines a la protección social y otros elementos relacionados a la atención de los impactos provocados por la emergencia sanitaria”. Es decir, sí existía la suficiente motivación respecto del destino que debían tener estos recursos.

Pero el tema es más grave aún. El fallo disidente se pregunta: “¿cuándo entonces cabe la recaudación anticipada de tributos si no es en un contexto de calamidad pública como la que vivimos en la actualidad?”. Y termina respondiendo que lo que debió hacer la Corte Constitucional es declarar la constitucionalidad del DE 1109 en la medida que los recursos anticipados sean destinados al manejo y control de la crisis sanitaria y de salud generada por el COVID-19.

En Estados Unidos solo procede o se justifica un control minucioso de constitucionalidad cuando lo que se busca es proteger minorías vulnerables y cuando la anulación y la interpretación extensiva de la Constitución estén fundadas en la protección de los derechos fundamentales de estos mismos grupos sociales.

Dicho esto, ¿las 1118 empresas que iban a pagar de forma anticipada el impuesto a la renta del año 2020 son un grupo social vulnerable que amerita un control minucioso del DE 1109? Yo creo que no. Es más, la Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que aunque la inconstitucionalidad de una Ley pudiera sea manifiesta, debe analizarse primero si no existe una forma de interpretarla honestamente de manera que el análisis de la constitucionalidad de dicha norma pueda ser evitado como lo señalan C. M. Molina y S. O. Silva en el artículo ‘El activismo judicial del juez constitucional en Iberoamérica’.

Se puede estar o no de acuerdo con el activismo judicial. Pero jamás cuando se reforma la Constitución vía sentencia (matrimonio homosexual) o cuando se desconoce una potestad presidencial reconocida expresamente en el texto constitucional. (O)