El 22 de enero de 2009, el ministro palestino de Justicia, en nombre de la Autoridad Nacional Palestina (ANP), presentó una declaración reconociendo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI) “con el fin de identificar, investigar y juzgar a los autores y cómplices de los hechos cometidos en el territorio de Palestina desde el 1 de julio de 2002”. El 3 de abril de 2012, la Fiscalía concluyó que no se cumplían las condiciones previas para el ejercicio de la jurisdicción, argumentando que a Palestina solo le ha sido concedido el estatus de “observador”, más no el de “Estado no miembro”, por parte de la Asamblea General. La Oficina del Fiscal consideró que la Declaración “fue presentada de manera inválida” (Report on Preliminary Examinations Activities 2013, para. 236). Sin embargo, el fiscal también dijo que “las denuncias de crímenes cometidos en Palestina” podrían ser consideradas “en el futuro”, si los “órganos competentes de Naciones Unidas (…) resuelven la cuestión jurídica relacionada con la valoración del artículo 12 (…)”. El 29 de noviembre de 2012, la Asamblea General de la ONU –por 138 votos contra 9, y 41 abstenciones– decidió “conceder a Palestina el estatus de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas”. (Resolución 67/19 de la Asamblea General [AG] del 04 de diciembre 2012, párrafo 2°).

Con esta decisión la cuestión jurídica, planteada en la decisión de la Fiscalía, ha sido resuelta. Palestina ha sido “ascendida” al pasar de ser un mero “observador” a ser un “Estado no miembro”. La declaración formal de Estado ha sido producida por la Asamblea General, ello a pesar de la posible falta del cumplimiento total de los criterios de Montevideo (en particular, la existencia de un gobierno efectivo). La opinión de que Palestina es ahora un Estado no es solo la opinión predominante entre los expertos), sino que sobre todo ha sido confirmada por la práctica estatal a partir de la Resolución de la Asamblea General, es decir, la adhesión de Palestina a al menos 15 tratados internacionales (aceptados por los respectivos depositarios). Esto significa que Palestina, representada por su gobierno, ahora no solo puede activar su jurisdicción por medio del artículo 12 (3) del Estatuto de la CPI, sino también acceder directamente al Estatuto de la CPI (aunque sin efecto retroactivo, cfr. artículos 11 [2], 126 [2]). De todos modos, el nuevo artículo 12 (3) genera varios problemas (dejando de lado los obstáculos “ordinarios” de la fase investigativa ante la CPI para convertir una situación en una investigación formal de un caso, especialmente gravedad, admisibilidad e interés de justicia).

En primer lugar, el artículo 12 (3) parte de una teoría basada en la delegación de la jurisdicción, en donde el “Estado”, en el sentido de la disposición, delega una parte de su jurisdicción a la CPI. Por supuesto, esto presupone que el Estado posee la jurisdicción que quiere delegar. Aquí entra en juego el Anexo II del Acuerdo interino entre Israel y Palestina celebrado en 1995 (“Oslo II”). De acuerdo con su artículo I, la jurisdicción penal palestina se limita a “los delitos cometidos por los palestinos y/o no-israelíes en el Territorio”. “Territorio” se refiere a Cisjordania y a la Franja de Gaza, en principio, incluyendo a Jerusalén del Este. De hecho, este es el territorio palestino reconocido internacionalmente como una “sola unidad territorial” (art. IV Declaration of Principles [Oslo I]; art XI (1) Oslo II). De cualquier forma, sobre la base de Oslo, la jurisdicción penal palestina se encuentra seriamente limitada tanto ratione personae, como también ratione loci.

Para superar estas limitaciones se podría alegar que Oslo, al haber sido acordado entre Israel y la OLP, como representante del pueblo palestino (Res. AG 67/19, para. 2), no puede vincular de ninguna manera ni a la ANP, que solo surge a partir de Oslo, ni, a fortiori, al gobierno del ahora formalmente reconocido Estado de Palestina. Esto efectivamente ha sido argumentado, pero parece demasiado formalista distinguir, con el propósito de representación del pueblo palestino y del derecho subyacente a la autodeterminación, entre la OLP, la ANP y el gobierno de Palestina (el así llamado enfoque tripartito). En cualquier caso, parece más plausible cuestionar las limitaciones jurisdiccionales producidas por Oslo II, desde la perspectiva de la CPI y la demanda de responsabilidad penal subyacente. ¿Puede la jurisdicción de la CPI estar realmente limitada por acuerdos bilaterales? ¿Esto no estira desmesuradamente la teoría de la delegación del artículo 12 (3)? ¿Puede esta teoría limitar verdaderamente la jurisdicción de la Corte una vez que la puerta de entrada a esta jurisdicción, por así decirlo, ya ha sido abierta por el –en principio– soberano jurisdiccional, el portador de la reclamación jurisdiccional, es decir, el Estado de Palestina?

Yo diría que Oslo II no puede limitar la jurisdicción de la CPI, incluso sobre la base de la teoría de la delegación, esencialmente por tres razones. Primero, Oslo II no le quitó, de hecho no podría quitarle, a Palestina la jurisdicción (prescriptiva) sobre su propio territorio, sino que solamente limitó el ejercicio de esta jurisdicción. En otras palabras, de acuerdo a Oslo II, la ANP no debe ejercer jurisdicción sobre los israelíes, pero sí podría delegar esta jurisdicción a un tribunal internacional. De otro modo, Oslo II operaría como un impedimento para la persecución internacional de los posibles crímenes internacionales de los soldados israelíes en Cisjordania, un resultado difícilmente compatible con la misión de la CPI y la obligación subyacente de perseguir los crímenes internacionales más graves. Segundo, Oslo solo estaba destinado a establecer normas para un periodo transitorio que no excediera cinco años. Debido a que este periodo ha expirado y, además, a que la situación jurídica ha cambiado radicalmente (con el reconocimiento de Palestina como Estado), Oslo ya no puede operar como una restricción de los derechos palestinos. Por último, en cualquier caso, si se considerase que la activación de la jurisdicción de la CPI violaría derechos de Estados terceros preexistentes (en este caso, los de Israel bajo Oslo), la única limitación derivada del Estatuto de la CPI es la del art. 98 que refiere a la cooperación con la CPI, en particular, la entrega de sospechosos.

(Lea mañana la parte final del artículo, en este mismo espacio).

* Versión escrita de una exposición realizada en la “Mesa redonda sobre los aspectos jurídicos de la cuestión de Palestina convocada por el Comité para el ejercicio de los derechos inalienables del pueblo palestino” (ONUG), Ginebra, 24-25 de abril de 2014. Publicación original más extensiva y con referencias en <www.ejiltalk.org>.

** Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del inglés de Diego Fernando Tarapués Sandino (LL.M. y doctorando – U. Göttingen; docente – U. Santiago de Cali). Revisión del autor.

El 29 de noviembre de 2012, la Asamblea General de la ONU –por 138 votos contra 9, y 41 abstenciones– decidió “conceder a Palestina el estatus de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas”.