(1) El gerente de un equipo de béisbol se rehúsa a instalar luces en el estadio porque sostiene que sólo se debe jugar durante el día. Los aficionados no pueden ir a esas horas y el equipo no recibe ingresos de la venta de entradas. (2) Los miembros del directorio de una compañía resuelven entregar como dividendos acciones de otra compañía. Si la compañía vendía las acciones en vez de repartirlas, se beneficiaba de una importante ventaja tributaria. (3) El representante de una compañía decide invertir en la compra de cartera que se encuentra asegurada por hipotecas sobrevaloradas. Al poco tiempo, los deudores no pagan y el remate de los inmuebles no alcanza para cubrir el crédito.

En estos tres casos, los administradores tomaron decisiones equivocadas que terminaron perjudicando a la compañía que administraban. Una pregunta jurídica es si deben o no ser personalmente responsables ante la compañía y los accionistas por los efectos negativos de sus acciones.

En estos tres casos (Shlensky v. Wrigle, 1968; Kamin v. American Express Co., 1976; In re Citigroup, 2009), distintas cortes de los Estados Unidos llegaron a la conclusión de que los administradores no debían ser responsabilizados. Para llegar a esta conclusión, esas cortes aplicaron la business judgment rule.

Según la business judgment rule, un administrador no debe ser personalmente responsable por una decisión de negocios si adoptó esa decisión de buena fe, con información suficiente y a través de un procedimiento adecuado. Esto es así aún cuando la compañía hubiera dejado de ganar dinero o hubiera perdido una inversión realizada.

Adoptar la business judgment rule tiene sentido lógico y práctico. No queremos que el administrador de una compañía sea como aquel siervo de la parábola, quien recibió un talento y, paralizado por el miedo a su amo, cavó un hueco para enterrarlo. Las decisiones siempre suponen un riesgo. La business judgment rule blinda legalmente al administrador para que no sienta miedo de invertir y asumir riesgos.

Con todo, la business judgment rule tiene sus límites. Para su aplicación deben cumplirse tres requisitos. Primero, la decisión debe ser adoptada con buena fe. Esto quiere decir que el administrador no debe obrar sabiendo que va a perjudicar a la compañía. Segundo, la decisión debe hacerse con información suficiente. Esto significa que la decisión se debe adoptar con base en algún dato y no a la simple corazonada. Y, tercero, la decisión debe ser el producto de un procedimiento adecuado. La decisión no puede ser la consecuencia de un método de elección arbitrario del estilo “Pito, pito, colorito, ¿dónde vas tú tan bonito?”.

En diciembre de 2020, a través de una reforma a la Ley de Compañías, la ley ecuatoriana adoptó la business judgment rule bajo el nombre de “regla de la discrecionalidad”. Ahora el artículo 262 de esa ley expresamente somete el deber de diligencia de los administradores a la regla de la discrecionalidad.

Aunque es una reforma que parece sensata, todavía queda por ver la forma en que será aplicada y las implicaciones que tendrá en nuestra práctica corporativa. (O)