Esta semana la Conferencia Episcopal del Ecuador emitió un comunicado criticando y condenando una sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador respecto al caso de una niña trans cuyos padres pidieron medidas en contra de la escuela, en la provincia de Santa Elena, por un supuesto mal acompañamiento de su situación (“proceso de reinvidicación de género”). En tanto, grupos LGBT+ han apoyado la decisión: “Esta sentencia es avance histórico en la lucha por la igualdad y el respeto a la diversidad”.

Respecto a este tema, que ha provocado diversos puntos de vista y cierta polémica en la sociedad ecuatoriana, cuatro de nuestros columnistas especialistas en derecho dan su opinión:

Miguel Hernández Terán

La sentencia considera que la unidad educativa vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación en el componente de adaptabilidad, al interés superior del niño y el derecho a ser escuchada; dispone modificar el código de convivencia de la institución educativa; dispone al Ministerio de Educación elaborar un protocolo de acompañamiento no discriminatorio (por diversidad sexual e identidad de género). La idea es que los niños, niñas y adolescentes tengan el respaldo institucional en el proceso de “transición y reafirmación de su género”. Lo delicado del caso es que la Corte Constitucional admite que un niño o niña de 5 años ya tiene capacidad de decisión y autonomía para resolver sobre su identidad de género. Es discutible que los niños y niñas a tan temprana edad tengan efectivamente el criterio suficiente para decidir sobre su identidad de género. La maduración y autonomía obedecen a un proceso evolutivo; por eso lo sensible de la decisión. La Corte dispone soluciones universales para que no se repita lo que considera vulneración de derechos. El voto salvado de los doctores Carmen Corral y Enrique Herrería es lapidario: condena que el sexo obedezca a una construcción social, precisa que la “ transición” comprende las intervenciones médicas respecto del sexo, rechaza el desconocimiento de la realidad biológica, la falta de sustento a la afirmación de que la definición del sexo depende de la autopercepción; condena la tesis de la “elección del sexo”, lo cual niega la realidad biológica. Creo que es el voto salvado más duro que se ha presentado en esta Corte Constitucional. (O)

Steven Espinoza Ortega

Más allá de la controversia que se ha generado por la emisión de la sentencia del caso Salinas (95-18-EP/24), debemos partir de un hecho trascendental: en el país, como sociedad, aún somos inmaduros para abordar un debate social que aborde el tema del derecho de identidad como derecho intrínseco de cada persona. Desde este punto, abordar el análisis jurídico del caso en cuestión será, por decir lo menos, complicado. Sin embargo, más allá de los apasionamientos, discusiones dogmáticas, éticas, morales, religiosas, debemos entender que el desarrollo del derecho responde a la necesidad de perfeccionarlo de acuerdo a las nuevas problemáticas que como sociedad requerimos. El debate del derecho a su identidad de NNA está a la vuelta de la esquina y debemos empezar a responder en estricto derecho si la falta de información, de cómo abordar el acceso igualitario a derechos básicos, no pueda pasar factura, prevenir que en el futuro la discriminación se disfrace de tecnicismos legales que terminen vulnerando los derechos fundamentales. Esta sentencia marca un precedente que, más allá de la edad del menor, y las convicciones personales y familiares, lo que pretende es un acceso a derechos más equitativo, con acceso libre de transferencia de información que nos permita evaluar mejores decisiones, que nos permita adecuar protocolos y políticas de Estado que respondan a la norma y no al clamor ciudadano de lo que moral y socialmente crean que es correcto. Cuidado y caigamos en lo que dijo Orwell: “La ignorancia es fuerza”. (O)

María Josefa Coronel

Creo que la sentencia desborda las pretensiones iniciales de los accionantes, sustenta sus tesis en conceptos subjetivos, rechaza algunos contenidos de la normativa constitucional vigente y desconoce el esfuerzo de las partes en la consecución de sus responsabilidades con los derechos de los demás. Destacaré lo siguiente:

Según la sentencia de la CC, la unidad educativa impidió utilizar el baño de las niñas; prohibió que utilice el uniforme consonante a su identidad de género, y requirió informes de “transexualidad” para poder reunirse con los padres y hablar del caso. La Corte encuentra que estas medidas no tuvieron como fin garantizar que la niña pudiera ejercer su derecho a la identidad de género en igualdad de condiciones.

Sin embargo, la unidad disolvió la división de filas por sexo, diseñó un baño para la niña, permitió que use vinchas en el cabello y use accesorios de color rosado. Esto es, hubo una apertura y una construcción de vías de adaptabilidad para evitar la discriminación.

Si fueron suficientes o no, las razones no pasarán por filtros jurídicos idénticos sino por apreciaciones subjetivas. En caso de que hubiera daño, tampoco se evidencia prueba.

La comunidad educativa implica varias partes, y estas, según consta de los votos salvados, están recibiendo capacitación en estos temas. Esto es, existe un aprendizaje común para que socialmente se construya la viabilidad de los derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes relativos a su identidad.

Otro punto sobre el cual no estoy de acuerdo es que la Corte cree que la niña no fue tomada en cuenta : “No existe evidencia que, de haber asentido a ser partícipe de su proceso, se haya evaluado su capacidad de formarse un juicio propio”. La Corte cree, entonces, que cinco años eran suficientes. Sin embargo, la Corte Provincial, si bien no reconoció esa autodeterminación de identidad como derecho porque no tenía capacidad legal, reconoce que hubo respeto y acompañamiento suficiente.

Con respecto a la capacidad legal, coincido con el voto salvado de la jueza Teresa Nuques, que claramente expresa que existe normativa para el efecto y que, más allá de las dos dimensiones respecto de este derecho de identidad: i) su reconocimiento frente a la sociedad y al Estado, y ii) el reconocimiento en el fuero interno de las personas, la sentencia se excede pues mayoritariamente considera que la unidad educativa violó los derechos de la niña por requerir información de esta con sus nombres legales y no con su nombre social. No hay tal violación, porque el artículo 94 de LOGIDC dice que voluntariamente, al cumplir la mayoría de edad y por una sola vez, la persona por su libre desarrollo de la personalidad e identidad podrá solicitar la rectificación de la mención de sexo o género en el instrumento que corresponda y no precisa de más requisitos que la declaración expresa de la persona interesada indicando el nombre propio, sexo o género con que el que se siente identificada, a fin de acreditar la sola voluntad de la persona interesada, así como los datos necesarios, y el número único de identificación.

Durante el proceso de origen, NNA tenía 5 años. Por ello, se observa que su capacidad jurídica para solicitar la rectificación de género todavía no estaba habilitada, resuelve la jueza Nuques.

En términos generales, esta controversial sentencia nos debe recordar que:

1. Niños, niñas y adolescentes atraviesan procesos de crecimiento que los coloca en estado de vulnerabilidad casi absoluta; y que, si el sexo es una realidad biológica, la identidad de género debe construirse sin ninguna presión, con acompañamiento emocional, con información científica, legal y sicológica.

2. La persona y su desarrollo desde lo natural, no solo a sexo me refiero, sigue siendo un gran desafío para la aplicabilidad de los derechos. (O)

Katia Murrieta

La Corte Constitucional, en su fallo de mayoría, hizo bien al declarar que la unidad educativa vulneró los derechos de la niña a la igualdad y a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la educación en el componente de adaptabilidad, a su interés superior y al derecho a ser escuchada.

Sin embargo, es menester considerar lo aseverado por los jueces que disintieron del fallo en lo relativo “a las premisas que conforman la sentencia de mayoría, especialmente a que los niños puedan tener derecho a escoger su identidad de género a su corta edad”.

Las personas, en muchos casos, pueden estar confundidas sobre su identidad sexual y querer, luego, revertir la decisión a temprana edad de haberse sometido a la ablación de su miembro reproductor, lo cual es imposible. Además, como deben tomar hormonas para lograr su transformación, está probado que estas afectan el cuerpo y el funcionamiento de los órganos, por lo que sería demasiado prematuro permitir que, a esas edades, los infantes, y aun los adolescentes, tomen decisiones tan drásticas de las que podrían arrepentirse después y vivir inconformes, insatisfechos e infelices por el resto de sus vidas. Y no se trataría de una limitación arbitraria al derecho al libre desarrollo de su personalidad porque, como sostienen Corral y Herrería, su capacidad legal está determinada biológicamente por la falta de madurez cerebral, por lo que se estaría sentando un pésimo precedente respecto de la capacidad de los menores, en general.

Habría que ser, además, muy cuidadoso en la redacción del protocolo de acompañamiento a los menores ordenado por la Corte. (O)

Carlos Cortaza Vinueza

1.- Esta sentencia insiste en pronunciamientos ya realizado por este organismo con relación a diferentes derechos fundamentales.

2.- La novedad en esta sentencia es que la Corte decide incorporarse a la corriente de otras Cortes constitucionales del mundo con relación al tema de género y, específicamente, de género en menores de edad y para eso toma un caso que fue negado en segunda instancia por la Corte Provincial de Santa Elena donde unos padres le reclamaron a una unidad educativa escolar por no haber aplicado protocolos que hubiesen permitido a un menor transgénero de cinco años transitar en el camino de adaptación a un nuevo género.

Para ello la corte acoge muchas de las expresiones y peticiones de los accionantes pero en el camino comete diferentes errores antes de conceder tardíamente una acción de protección presentada en el 2017 que ya en este momento no tiene ningún otro propósito que sumarle puntos al activismo judicial, aunque para eso haya caído en varias contradicciones en un contexto de qué es fácil declarar derechos e imponer sanciones en el papel pero es difícil aplicarlo en la realidad. La Corte resuelve los casos de manera abstracta y obliga a quienes considerainfractores a retrotraer o remediar sus acciones, lo que no necesariamente en todos los casos resuelve el problema.

Finalmente tema elemental que la Corte utiliza para justificar su incorrecta intervención en este caso es el supuesto interés del menor, pero un menor no está en capacidad de saber cuál es su interés superior. Ningún menor de edad tiene libertad sexual peor a los 5 años no se puede decir que la niña tenía suficiente madurez como para tomar una decisión de trascendencia. La madura es es una ficción legal: decir que una persona en los 18 años tiene capacidad y por lo tanto adquiere derechos y obligaciones que antes no tenía es solamente una presunción legal porque no hay ninguna diferencia entre alguien que tiene poco menos o poco más de estos 18 años, por decir un ejemplo. Peor aún alguien de los de cinco años puede ser escuchado con relación a decisiones trascendentales que ni siquiera los mayores de edad las pueden tomar adecuadamente.

Hay que tomar en cuenta, por ejemplo, que en los delitos sexuales el bien jurídico protegido es la libertad sexual para los adultos y la indemnidad sexual para los menores, porque para ellos el ejercicio de la sexualidad se restringe en la medida que puede afectar su evolución y desarrollo de la personalidad y puede producir alteraciones importantes que inciden en su vida o en su equilibrio psicológico.

Se puede ver en estas líneas que no hay referencia a disposiciones legales específicas. En el fallo de la Corte tampoco las hay sino las que caben en ejercicios de analogía y que se refieren a la definición de términos y expresiones en otras sentencias expedidas por el mismo organismo. Larazón es que estos son casos que en doctrina se llaman “casos difíciles” porque van más allá del ejercicio de subsunción legal, pues no existe una norma que los cubra específicamente y con claridad, lo cual es aprovechado por los jueces que imparten justicia constitucional para resolver de acuerdo a la moralidad de turno, que es en realidad la moralidad de cada juez que firma el fallo tanto a favor como en contra.

En este caso lo reprochable de la Corte es que volvimos a la época de la mayoría activista que decide por sobre una minoría que no está de acuerdo con reconocer este tipo de derechos. Esto nos pone en el predicamento con el que se suele criticar a las justicia constitucional, pues una minoría de pocos votos (5 de 9 en este caso) decide un tema trascendental que debía haber sido conocido por las mayorías a través del voto o a través de las sustancial que debió ser conocido por la función legislativo como única competente para crear reglas y principios que rijan estas circunstancias en particular con efecto generalmente obligatorio. (O)