Que el arbitraje internacional sea reconocido por el Estado ecuatoriano como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales es la propuesta del presidente Daniel Noboa con la tercera pregunta, casillero D, correspondiente al referéndum, que se consultará a la ciudadanía el próximo 21 de abril como parte del cuestionario del plebiscito.

El Ejecutivo plantea sustituir el artículo 422 de la Constitución, ya que indica que “es un obstáculo a la inversión extranjera porque impide ofrecer a los inversionistas un entorno de seguridad jurídica como sí lo hacen otros países que mantienen tratados bilaterales de protección de inversiones y reglas de sujeción a los arbitrajes internacionales”.

La pregunta es la siguiente: ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?

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Y en el anexo solicita que se sustituya el artículo 422 por el siguiente: “El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo”.

El Ejecutivo fundamenta que el reconocimiento del arbitraje como sistema de resolución de conflictos en el marco de suscripción tratados e instrumentos internacionales “ha demostrado ser una herramienta efectiva para la atracción de inversión extranjera, ya que garantiza la seguridad juridica para las partes”.

En este sentido, sostiene que el Estado al suscribir tratados e instrumentos internacionales en los que se contemple al arbitraje como medio de solución de controversias “no menoscaba la soberanía nacional ni altera la estructura fundamental, pues la aprobación de dichos instrumentos están a su vez supeditados a procedimientos internos encargados de vigilar por la integridad y seguridad nacional”.

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Su sustento jurídico se enmarca en que el texto del actual artículo 422 de la Constitución se refiere solamente a disputas comerciales o de carácter contractual, y en ningún caso está prohibido el arbitraje de inversiones que el Derecho Internacional distingue de las controversias de naturaleza meramente contractual.

Además, menciona que la anterior Corte Constitucional, a raíz de ese artículo, “incurrió en varios errores jurídicos, con lo cual, lesionó seriamente toda posibilidad de que la inversión extranjera pueda merecer al menos igual protección que la que tiene en otros países de la región”.

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Si la iniciativa es contestada afirmativamente es posible que vuelvan los tratados bilaterales de inversión pues ningún país está dispuesto a suscribirlos si no existe la cláusula de arbitraje internacional, según explicó el abogado Ricardo Noboa.

Sin embargo, recalcó el jurista, la confianza de los inversionistas volverá cuando existan políticas estables, que no cambien de la noche a la mañana, cuando los gobiernos respeten los contratos, cuando exista estabilidad tributaria.

En palabras del abogado, los organismos internacionales de arbitraje son una garantía para los inversionistas y en general para ambas partes contratantes, pues son imparciales.

“Hoy en día rechazar el arbitraje internacional es un anacronismo, propio de los gobiernos identificados con el grupo de Puebla”, remarcó.

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Según un informe de la Procuraduría, actualmente este órgano patrocina al Estado ecuatoriano en ocho arbitrajes de inversión activos, iniciados con base en instrumentos vigentes o que lo estuvieron en el pasado y mantienen sus efectos. Por otro lado, en los últimos cinco años, terminaron ocho arbitrajes de inversión:

  • Dos fueron terminados de manera favorable con una victoria completa para el Estado ecuatoriano sobre las compañías WorleyParsons y Albacora.
  • Dos terminaron de manera favorable pues la demandante desistió. Las compañías demandantes son RSM Company y Zamora Gold.
  • Dos tuvieron un resultado parcialmente favorable con una reducción sustancial de la cuantía reclamada por parte de GLP y Perenco.
  • Uno fue solucionado de manera amistosa, por lo cual el Ecuador no tuvo que pagar nada. Frente a OCP.
  • Uno tuvo un resultado desfavorable pues no se logró una reducción sustancial de la cuantía reclamada. Se trató de una arbitraje con la compañía Merck Sharp & Dohme.

De acuerdo al informe de la Procuraduría, el monto reclamado en todas estas disputas fue de $ 2.430′064.855,00. Los valores determinados por los Tribunales Arbitrales en sus laudos corresponden a $ 479′171.057,78. La defensa jurídica de la Procuraduría General del Estado señala logró rebajar sustancialmente los montos.

En lo que se refiere a los valores efectivamente pagados por laudos arbitrales, la Procuraduría aclara que esa información es de competencia del Ministerio de Economía y Finanzas.

La Procuraduría precisó que los arbitrajes internacionales -tanto comerciales como de inversión- son una posibilidad legal que sigue existiendo en la legislación ecuatoriana por mandato de la ley.

“El arbitraje internacional actualmente existe en nuestra legislación y el Estado puede pactarlo en temas comerciales y de inversión con apego a la normativa vigente”, refiere en el informe.

La Procuraduría aclaró que en la actualidad el Ecuador sí mantiene activos procesos con inversionistas extranjeros a través de arbitraje internacional, debido a las cláusulas de supervivencia de los antiguos tratados bilaterales sobre promoción y protección recíproca de inversiones que fueron denunciados hasta 2017.

Estos instrumentos, precisó, contienen disposiciones que permiten a los inversionistas demandar al Estado en un periodo posterior a la terminación del tratado. El tiempo puede ser de 5, 10 o hasta 20 años dependiendo del tratado. (I)