En lenguaje legal las dos expresiones del título de este texto tienen mucha importancia porque forman parte del argumento con el que se configuran las decisiones que toman autoridades del sector público (administrativas o judiciales, por ejemplo), dentro del margen de independencia que les confiere la ley; pero con una gran diferencia entre ellas, pues la primera es la opción de escoger entre varias posibilidades de uso de la normativa disponible, mientras que la segunda deja la decisión a la moralidad –o inmoralidad– del funcionario y, por lo tanto, cualquier resultado deja de basarse en “discrecionalidad” y pasa a convertirse en “arbitrariedad”.
La clave para distinguir entre ellas está en la “justificación”, ejercicio que en nuestro sistema consta siempre detallado en un instrumento legal como premisa de una conclusión. Así, el lector puede encontrar las razones de una norma (ley o reglamento) o decisión (resolución o sentencia), en los llamados “considerandos”, que como fundamentos previos conforman los presupuestos de hecho o de derecho que motivan el acto de autoridad, sin los cuales carece de esta justificación.
Como siempre, el problema surge entre moral y derecho, pues aunque la moral puede ser fuente primigenia de legislación, luego de su transformación ya no debe ser invocada sino para ciertos tipos de interpretación legal.
Tal vez un ejemplo nos ayude. Para prohibir que se fotografíen los votos en las próximas elecciones en el Acta Resolutiva PLE- CNE-2-13-3-2025, el Consejo Nacional Electoral construyó lo que se llama un “enunciado jurídico” que consta de dos partes: una dispositiva, donde está la prohibición de usar teléfono celular en el recinto electoral, y una sancionatoria para su incumplimiento, esto es la multa.
Este enunciado debe tener una justificación establecida entonces en sus considerandos. ¿Estará debidamente justificada en la ley o será un arrebato de moralidad? Aparentemente tiene el aval de instancias jurídicas y policiales que gozan de la presunción de veracidad que reviste los “actos de la administración” y de la “pretensión de verdad” de toda “acción comunicativa”. Consecuentemente, nos debemos contentar con las explicaciones del organismo acerca de que su motivación es evitar la intimidación al votante, aunque pueda ser también la impopular mención a una eventual venta de votos. De ninguna de las dos situaciones tenemos ni tendremos denuncias específicas, porque ningún elector en su sano juicio lo va informar a la Fiscalía.
En todo caso, era una cuestión que no estaba reglada y efectivamente forma parte del secreto del voto como derecho constitucional. El alcance de esta garantía –y que sea renunciable o no– es un asunto bastante complejo que ocuparía muchas páginas de un pronunciamiento de la Corte Constitucional. Para nosotros, estimado lector, solo nos queda la esperanza de que no falte información ni justificación, porque ninguna autoridad puede ir más allá de donde le permite su competencia. Si excede este límite, cualquier decisión que tome deja de ser legal y pasa a ser moral y, por tanto, deja de ser discrecional y termina siendo arbitraria. (O)
