En 1985, William Stern celebró un contrato de maternidad subrogada con Mary Whitehead. Él se comprometió a pagar USD 10000 y ella, en contraprestación, a ser inseminada artificialmente, dar a luz y transferir sus derechos de maternidad.

Después de entregar a la bebé, Whitehead entró en una profunda depresión y amenazó con suicidarse si no le permitían tenerla. Asustados, los Stern accedieron a dársela durante una semana. Una vez que tenía a la bebé, Whitehead se rehusó a devolverla y se dio a la fuga. Tuvieron que pasar cuatro meses y varias acciones legales para que los Stern pudiesen recobrar a la bebé.

En 1988, la Corte Suprema de New Jersey debió resolver si el contrato entre Stern y Whitehead era válido. La Corte determinó que el contrato no era válido porque violaba la ley y el orden público. En una decisión sin precedentes, basándose en la doctrina de “interés superior del niño”, la Corte otorgó la custodia a la pareja y no a la madre biológica.

La reciente aprobación del Código Orgánico de Salud por parte de la Asamblea Nacional debe abrir el debate sobre la conveniencia de contratos de maternidad subrogada en el Ecuador. El Código prohíbe recibir una contraprestación por maternidad subrogada, pero permite interpretar, a contrario sensu, que es válido el acuerdo entre una pareja y una mujer para que ella, sin recibir contraprestación, preste su vientre y dé a luz a un bebé de la pareja.

Los argumentos dados por la Corte Suprema de New Jersey pueden enriquecer el debate. Primero, la Corte dijo que el contrato era ilegal. El argumento fue que la ley prohibía pagar para adoptar un bebé porque los bebés no eran mercancías y que el contrato entre Stern y Whitehead era muy parecido a una adopción pagada. La Corte también destacó que la ley imponía requisitos para que una madre biológica pierda sus derechos de maternidad y que era absurdo que lo pueda hacer a través de un simple contrato. Segundo, la Corte dijo que no había consentimiento. Según la Corte, al momento de celebrar el contrato, Whitehead no podía saber la importancia del vínculo afectivo entre ella y la bebé y, por tanto, no sabía sobre qué estaba contratando. Finalmente, la Corte se refirió a la posibilidad de que darles fuerza legal a estos contratos fomente un beneficio de los ricos en perjuicio de los pobres. La Corte opinó que lo más probable era que parejas de ingresos altos utilicen los servicios de mujeres de escasos recursos.

Los argumentos dados por la Corte Suprema de New Jersey en este caso pueden ser criticados. ¿Realmente la maternidad subrogada es lo mismo que la adopción? Puede que la madre biológica no sepa exactamente qué va a sentir por el bebé, ¿pero no es la idea de muchos contratos crear obligaciones que se deben cumplir en el futuro, que siempre es incierto? Aunque la mayoría de las madres subrogantes sean de escasos recursos ¿no es acaso bueno que se les permita generar ingresos económicos? Si una pareja realmente quiere un bebé, pero no puede concebirlo, ¿debería la ley obstaculizarlo? Son, sin duda, preguntas difíciles. (O)