Si el lector tiene un hijo (o hija) menor de edad y ve que está tratando de cruzar la calle con la luz del semáforo en verde, seguramente se lo va a impedir inmediatamente e incluso lo va a reprender, pues tiene la intención de protegerlo y evitar que se cause un daño irreparable al no ser consciente de las consecuencias de sus acciones. Igual pasa con todos los derechos que protegen a los menores de edad, sobre quienes pesa una presunción legal de incapacidad hasta que cumplen la mayoría de edad –según la legislación de cada país– y por mandato legal (o por arte de magia) se convierten en sujetos capaces de ejercer derechos y adquirir obligaciones.
Uno de estos derechos es la “libertad sexual”, que según la Constitución de la República es “(E)l derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual”. Sin embargo, al igual que otros derechos, para poder ejercerla a plenitud se necesita capacidad de querer y entender, como única forma de lograr la compresión integral del derecho. Por eso es que a los menores de edad, que no tienen esta capacidad, no se les otorga esta “libertad sexual”, sino que se les reconoce las medidas de protección necesarias para que, llegada la adultez, puedan tomar las mejores decisiones posibles para su bienestar personal y sexual.
Pero resulta que la Corte Constitucional del Ecuador no piensa así y en sentencia número 95-18-EP/24 decidió que un menor de 7 años podía decidir libremente si quería ser niño o niña, recurriendo al llamado “principio de interés superior del menor” y al derecho constitucional al “libre desarrollo de la personalidad”, aun cuando una persona de esa edad definitivamente no tiene la indicada capacidad de querer y entender que le permita desarrollar estos derechos apropiadamente.
Aunque se trate de un tema de moda en ciertos círculos de justicia constitucional en el mundo, la comprensión adecuada de la magnitud de un derecho es el primer paso para acceder a él; y la obligación insoslayable del sistema legal, en situaciones como esta, es garantizarle al menor de edad que cuando se convierta en adulto pueda hacerlo con la libertad necesaria para tomar decisiones sobre su sexualidad sin haber sufrido transformaciones físicas, sicológicas o fisiológicas irreversibles, obviamente dentro de un contexto de no discriminación.
Sin perjuicio de que, en otro orden, la Corte hace un trabajo encomiable evitando la desinstitucionalización del país, también tiene el poder de crear “precedentes”, es decir, tomar decisiones en el presente sobre casos que ocurrieron en el pasado, estableciendo la forma en que deben seguir siendo resueltos en el futuro. Lo anterior implica que de ahora en adelante los menores, aunque sean incapaces y no tengan plena conciencia de su realidad ni de la que los rodea, pueden tomar decisiones consentidas sobre su sexualidad, sin que importen los daños que puedan sufrir en el proceso ni el estado en que lleguen a la mayoría de edad y menos la adecuada preparación que deben tener para ejercer el libre desarrollo de su personalidad y su libertad sexual. (O)
