Que el arbitraje internacional sea reconocido por el Estado ecuatoriano como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales es lo que busca el Gobierno con la pregunta 7 del segundo cuestionario de la consulta popular.
Para lograr el objetivo propuesto, plantea sustituir el artículo 422 de la Constitución, pues indica que “es un obstáculo a la inversión extranjera porque impide ofrecer a los inversionistas un entorno de seguridad jurídica como sí lo hacen otros países que mantienen tratados bilaterales de protección de inversiones y reglas de sujeción a los arbitrajes internacionales”.
Pregunta 7: ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano promueva la inversión extranjera y reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales, de manera que se ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización?
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Y en el anexo pide que se sustituya el artículo 422 por el siguiente: “El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo”.
El artículo vigente dice: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas...”.
Opiniones divididas sobre pregunta
Para los expertos, la pregunta ayuda al Gobierno a dar un mensaje positivo al mundo sobre la protección de inversiones; y, si es que la Corte Constitucional (CC) realiza una “interpretación proderecho, podría encaminar a que el arbitraje internacional no signifique ceder espacio en la soberanía”. Pero también tienen reparos, y uno de ellos es que es un tema que podría tratarse en la Asamblea Nacional y no a través de una consulta popular, además de que en la Constitución ya se reconoce cómo pueden resolverse conflictos entre empresas.
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Para el abogado constitucionalista Jaime Celi, la pregunta es “muy interesante” porque pretende, primero, resolver un debate que ha venido desarrollándose a lo largo de la promulgación de la Constitución del 2008, puesto que el análisis del artículo 422 no ha tenido una respuesta correcta y clara de cómo debe ser el comportamiento del Estado frente a la suscripción de los tratados y convenios internacionales.
Celi indica que la CC en los momentos en los que tenía que resolver no ha determinado con precisión qué implica, por ejemplo, el tratado o el convenio internacional, o qué tiene que ver con el asunto de ceder jurisdicción como tal. Y considera que esta es la oportunidad para que se identifique con precisión si en efecto en el Ecuador se podría tratar de suscribir tratados comerciales bilaterales, es decir, entre personas privadas con el Estado con la finalidad de garantizar la inversión extranjera.
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El consultor especialista en inversiones de Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (Corpei), Eric Vinueza, comenta que actualmente existe la posibilidad de incluir arbitraje internacional para proyectos que firmen un contrato de inversión cuyo monto sea mayor a $ 10 millones.
Un criterio similar tiene el director de la Maestría en Finanzas de la Universidad Técnica Particular de Loja, Diego Cueva, que indica que en la Constitución ya se reconoce la parte de cómo pueden resolverse conflictos entre empresas, y lo que trata la pregunta es ampliar las posibilidades que tienen las empresas para realizar un arbitraje por la generación de problemas o controversias que se puedan dar con respecto a las empresas internacionales.
Ecuador, atractivo para las inversiones
Celi comenta que en el fondo la pregunta lo que prevé es la participación y la inversión internacional por parte de las entidades multinacionales; es decir, que Ecuador se convierta en un país atractivo para las inversiones internacionales y de este modo se genere empleo y se dinamice la economía. Pero, como está el artículo 422, con esta prohibición de resolver los conflictos a través del arbitraje internacional, el Ecuador no es atractivo para la inversión extranjera.
El que una empresa extranjera pueda optar por este instrumento del arbitraje internacional —dice Vinueza— fortalece la misión del Estado de promover la inversión extranjera, que desde hace varios años es “ínfima” comparada con la atracción que generan nuestros vecinos en la región. “La pregunta planteada ayuda al Gobierno a dar un mensaje positivo al mundo respecto a su visión en el marco de la protección de inversiones. Hay que recordar que Ecuador no emite moneda y necesita divisas (dólares) para que la economía pueda desarrollarse. Hay un portafolio de inversiones, solo en alianzas público-privadas, que supera los $ 10.000 millones, y sin políticas públicas claras que den un mensaje fuerte y sonante al inversor extranjero, esas divisas seguirán sin venir al país”.
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Celi comenta que, si la CC “realiza una interpretación proderecho, podría encaminar a que el arbitraje internacional no signifique ceder espacio en la soberanía como tal, sino más bien que garantice, porque, si el Estado tiene la voluntad de resolver conflictos a través del arbitraje internacional, tiene esta capacidad para decidir y hacerlo, no significa claramente pérdida o que cede su jurisdicción como tal o de su soberanía”.
Otras prioridades para inversión extranjera
Por su parte, Cueva indica que “lastimosamente” no es una pregunta que cambie el aspecto de manejo de relación internacional que existe con inversionistas extranjeros, pero tal vez en los anexos existe un poco más de detalles de cambios mínimos que tranquilamente podrían tratarse dentro de la Asamblea y no necesariamente a través de una consulta popular, y en ese sentido cree “que por ahí es como que se está desgastando una pregunta que podría ser enfocada desde otro aspecto para dar mayor estabilidad a la inversión extranjera”.
Para los inversionistas extranjeros —dice Cueva— es importante la seguridad tributaria y fiscal, pues es lo que más impacto tiene dentro de las relaciones internacionales, y es ahí en donde debería trabajarse.
Vinueza indica que otro elemento importante para tener en cuenta es que, una vez aprobada esta reforma en la Constitución, se pudiera dar el puntapié inicial para retomar la posible firma de los tratados bilaterales de inversión (TBI) denunciados en administraciones anteriores. (I)
