Talvez el lector conozca que los sistemas legales tienen principalmente dos fuentes reconocidas: la ley escrita —como los códigos— y el precedente jurisprudencial, es decir, sentencias de última instancia que nacen de la justicia ordinaria y constitucional, que orientan la interpretación y aplicación de las normas. Antes ambas estaban separadas por una clara frontera, pero esta se ha ido difuminando hasta casi desaparecer, haciendo que las leyes se transformen en un régimen de segundo nivel sometido a una especie de moral judicial que no proviene de la ley, sino de una parte que no sabemos —si es objetiva— o de la coyuntura del juzgador, como sucede bastante.

La talla del juez

El pretexto para esta nueva modalidad de administración de justicia es la supuesta protección de derechos y el recurso utilizado la llamada “cultura del precedente”, con los cuales se pretende crear un nuevo orden de normas difusas de cumplimiento forzoso, pero evadiendo los filtros establecidos para la creación normativa. Esta práctica, aparentemente garantista, responde a la búsqueda de legitimación democrática por parte de quienes no la tienen, pues los jueces no son votados y sus nombramientos provienen de un sistema indirecto y diminuto de elección, donde no participa la voluntad popular.

Código para abogados

Pero no se trata de un tema solo de legitimidad de la actuación de estos jueces, sino de validez de sus decisiones (sentencias), pues encontraron un espacio de poder entre las rendijas que deja la deficiencia de la administración de justicia, ordinaria y constitucional, y la actividad legislativa; ya que con el voto de unos pocos se eliminan o transforman normas aprobadas por el voto de muchos, usando como excusa valoraciones morales ajenas a los intereses originales de las mayorías. De allí que temas “emblemáticos” como el del aborto, matrimonio igualitario, eutanasia y otros, debieron ser resueltos en el debate legislativo como única autoridad competente para la formación de las leyes con las cuales se tenía que regular cada una de estas materias de forma generalmente obligatoria.

‘Non sub homine...’

Lo que existe ahora es una confusa producción normativa en doble partida y con los mismos defectos, porque una sentencia puede estar igual de viciada que una ley y sus repercusiones pueden ser igual de perjudiciales; tal como vemos a diario en las resoluciones expedidas por el prontuario salido de la justicia ordinaria y constitucional de niveles inferiores, en casos cuestionados. Es más, muchas de las sentencias que se expiden hasta tienen un aroma a justicia, pero “justicia” no es lo que al juez le parece, sino el reconocimiento de derechos preestablecidos por consenso universal —no inventados— en la medida que se permite compensar a uno a costa de otro.

Es un tema complejo; el lector debe inteligenciarse y asumir su rol activo de ciudadano para intervenir en la disputa, pues le toca decidir la forma en que quiere ser gobernado: por reglas y principios predeterminados, creados por acuerdos políticos y sociales, o por lo que Jeremy Waldron llama “el gobierno de los jueces”, por encima de la ley, del concierto general y con base en la “moralidad” del juez de turno. (O)